12 ноября 2015 года Президентом Республики Беларусь подписан Декрет № 8 «О создании дополнительных условий об осуществлении инвестиций в Республике Беларусь» (далее – Декрет №8), которым излагается в новой редакции Декрет №10 от 6 августа 2009 года «О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь» (далее – Декрет №10). Вступает в силу Декрет №8 через 6 месяцев после его официального опубликования, то есть в апреле 2016 года, а за это время Правительству необходимо принять ряд уточняющих актов.
По сути, данным нормативным актом изменены правила заключения, исполнения и расторжения инвестиционных договоров, заключаемых между инвесторами и государственными органами, для реализации green-field и brown-field инвестиционных проектов, – считает директор белорусского офиса международного юридического альянса COBALT Дарья Жук.
Действие Декрета №8 не распространяется на инвестиционные договоры, заключенные до вступления его в силу. Однако, в такие инвестиционные договоры могут быть внесены изменения и дополнения в соответствии с положениями Декрета №8, и тогда днем возникновения права на новые льготы и преференции будет являться дата вступления в силу соответствующих дополнительных соглашений к инвестиционным договорам.
Логика принятия Декрета №8 очевидна: была проанализирована, прежде всего, негативная практика реализации инвестиционных проектов, неисполнения инвестиционных договоров и приняты соответствующие законодательные меры. При всех позитивных, на первый взгляд, изменениях, Декрет №8 пронизан дополнительным контролем со стороны государства уже не только за ходом реализации инвестиционных проектов, но и за самими инвесторами, а также дополнительными санкциями.
Прежде всего, инвестиционные договоры между инвестором и Республикой Беларусь теперь будут заключаться только для реализации проекта в «приоритетном секторе экономики». Перечень таких секторов определяется Правительством. В него, в частности, на сегодняшний день включены сельское хозяйство, обработка древесины, производство машин и оборудования, производство мебели, строительство, торговля и другие. Безусловно, это была попытка государства ввести своеобразные критерии отбора инвесторов, однако, на наш взгляд, должной конкретики это не принесло.
Декретом №8 введено новое понятие – «организация, реализующая инвестиционный проект». Это – «организация, созданная инвестором, либо организация, в отношении которой инвестор имеет возможность определять принимаемые ею решения по основаниям, установленным законодательством». Очевидно, что речь идет об аффилированных инвестору структурах. Данное понятие пришло на смену менее конкретному понятию «организация, созданная в Республике Беларусь инвестором либо с его участием», которое содержалось в Декрете №10. Вместе с тем, даже при наличии уточнений, не совсем понятно, какие именно отношения между инвестором и организацией будут признаваться подпадающими под данное определение. Например, если следовать корпоративному законодательству, то под такое определение попадают дочерние организации, в то время как зависимые общества могут и не подпасть, что сужает круг организаций, которые могут быть организациями, реализующими инвестиционный проект.
Ужесточился контроль со стороны государства за всеми сторонами, вовлеченными в процесс реализации инвестиционного проекта, в результате чего расширен круг обязанностей инвестора, а именно:
инвестор обязан письменно уведомить орган, заключивший с ним инвестиционный договор, о реорганизации или изменении собственника имущества, состава участников не менее чем за два месяца до даты их реализации. Неосуществление такого уведомления либо реорганизация (смена состава учредителей) при имеющемся возражении на то со стороны государственного органа дает Республике Беларусь право отказаться от исполнения инвестиционного договора в одностороннем порядке. Как видим, за безобидным термином «уведомление» скрывается самое настоящее «согласование и получение разрешения» на организационные преобразования и сделки между учредителями инвестора, что, безусловно, существенно ограничивает его свободу ведения бизнеса, а также возможности привлечение новых партнеров в проект на уровне совладельцев бизнеса.
инвестор обязан в течение 5 рабочих дней со дня заключения договора строительного подряда и договора на разработку проектной документации направить в государственный орган, заключивший инвестиционный договор, информацию о своих подрядчиках. При этом, конкретной ответственности за такое неуведомление не предусмотрено, однако, очевидно, что при желании это можно широко трактовать, как ненадлежащее исполнение инвестором своих обязательств по инвестиционному договору.
Значительные изменения коснулись и порядка предоставления земельных участков для реализации инвестиционного проекта.
Так, расширен перечень прав, на основании которых может быть предоставлен земельный участок, а именно к возможности получить землю без проведения аукциона на правах аренды введена возможность получить землю в частную собственность или получить право на проектирование и строительство капитальных строений на участке. При этом, земельные участки без аукциона будут выделяться только если они включены в перечни участков для реализации инвестиционных проектов, которые и сегодня существуют в каждой области.
Вместе с тем, Декрет №8 предусматривает проведение конкурса в случае, если на реализацию инвестиционного проекта на одном и том же земельном участке претендуют два и более инвестора. При этом, условия такого конкурса не ясны на сегодняшний день, они должны быть разработаны Правительством.
Позитивным нововведением является отмена запрета на сдачу в залог объектов инвестиционной деятельности на стадии их строительства, а также прав на земельный участок, что, на наш взгляд, позволит более рационально и свободно привлекать финансовые ресурсы в проект, имея возможность предоставлять достаточно ликвидное обеспечение.
Среди важных изменений – с одной стороны, более четкое, а с другой – более жесткое закрепление ответственности инвестора, а также последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения условий инвестиционного проекта с его стороны:
если инвестиционный проект разделен на этапы, то ответственность инвестора должна быть установлена как за нарушение сроков реализации всего проекта, так и (или) за его этапы;
уточнено, что именно понимается под «суммами льгот и преференций», которые должен возместить инвестор в случае виновного прекращения инвестиционного договора: суммы налогов, сборов, пошлин и иных обязательных платежей в бюджет, в том числе плата за право заключения договора аренды земельного участка, арендная плата за земельный участок;
введена дополнительная мера ответственности в виде неустойки (штрафа, пени) при прекращении инвестиционного договора по вине инвестора. При этом, Декретом №8 четко не указан ее размер и конкретные основания ее применения. Это отдано на откуп государственных органов, заключивших инвестиционные договора, а значит, в каждой области или отраслевом министерстве могут быть свои подходы к данным вопросам, что, безусловно, приведет к неравным условиям инвестиционной деятельности в зависимости от региона и отрасли экономики;
в случае прекращения инвестиционного договора по виновным основаниям и изъятия у инвестора земельного участка находящийся на нем не завершенный строительством объект продается с публичных торгов. При этом, инвестору возмещаются затраты на его строительство (за вычетом расходов на организацию торгов), однако не выше суммы продажи.
При этом положительным является возможность освобождения инвестора от ответственности. С учетом степени готовности объекта и объема вложенных инвестиций государственный орган, заключивший инвестиционный договор, может полностью или частично освободить инвестора от возмещения сумм льгот, преференций и неустойки в случае виновного прекращения договора, либо предоставить ему рассрочку в их уплате. Более того, ответственность не применяется в случае наличия виновных действий (бездействий) со стороны государственных органов и отсутствия вины инвестора. При этом, как мы понимаем, доказать такие злоупотребления со стороны государственных органов представляется весьма затруднительным.
Вместе с тем, Декрет №8, к сожалению, не содержит классической стабилизационной оговорки, которую так ждало все бизнес-сообщество и без которой, как показывает мировой опыт реализации инвестиционных проектов при поддержке государства, невозможно активное развитие инвестиционной деятельности в развивающейся экономике. Дело в том, что стабилизационная оговорка защищает инвестора от негативных изменений законодательства (как правило, налогового, таможенного, регулятивного) и, тем самым, гарантирует, что на время реализации инвестиционного проекта инвестиционный климат, при котором он принял решение начать проект, для него будет стабильным, что дает возможность просчитывать инвестиционные риски более четко.
