Аутсорсинг услуг в IT: что важно помнить и на что обратить внимание при оформлении договора?

«Хочешь сделать хорошо — сделай это сам». Этот принцип работает, но до определенного этапа развития компании. Наступает момент, когда компании нужно делегировать и автоматизировать ряд бизнес-процессов – по сути, отдавать на аутсорсинг, и часто – с привлечением IT-специалистов.

Для самих IT-компаний возможна ситуация, когда возникает желание диверсифицировать свою продуктовую модель через, например, выход на рынок аутсорсинга уже в качестве поставщика аутсорсинговых услуг.

Возникает вопрос: на что обращать внимание и что следует учесть сторонам при заключении договора аутсорсинга? Об этом рассказал Егор Кравченко, юрист корпоративной практики юридической фирмы Legaltax.

1. Оформление отношений

Как правило, применительно к аутсорсингу речь идет о двух типах договоров: договор возмездного оказания услуг или договор подряда – в зависимости от конкретных условий и предмета договора (и независимо от того, как вы его сами назовете).  

Правовое регулирование у таких договоров отличается.

Договор возмездного оказания услуг более «гибкий» и сбалансированный для каждой стороны по сравнению с договором подряда. В договоре подряда всегда предполагается конечный результат работ. Если вы планируете разработку конкретного ПО или хотите заказать изготовление N-количества графических объектов, то такой заказ имеет смысл оформить договором подряда, так как конечный результат работ четко определен. Если же вы оказываете услуги по техподдержке или сопровождению определенных процессов, консультационному или информационному сопровождению, то оказание таких услуг будет оформляться договором возмездного оказания услуг.

1. На что обратить внимание при заключении договора

Мы рекомендуем обращать снимание на следующие нюансы при составлении договора на аутсорсинг IT работ/услуг:

— ключевые понятия

Прописать значения основных терминов – must have, который позволит избежать разночтений технической и иной терминологии, которая используется в договоре, приложениях и при непосредственном оказании услуг. 

— оценка подходящей модели сотрудничества

Можно заключать разовые договоры под конкретный проект или заключить рамочное соглашение, которое оформляет принципы сотрудничества в целом, но на каждое конкретное задание заказчика составляется отдельное ТЗ.

— четкое указание предмета договора, объема услуг/работ и сроков (этапов)

Рекомендуем детально согласовывать фактически оказываемые услуги/выполняемые работы, а также конкретные сроки оказания услуг/выполнения работ (в том числе при необходимости указывать и конкретные этапы).

Детальное согласование может отражаться либо в самом договоре, либо в соответствующих заявках/заданиях заказчика.

Например (в случае с разработкой ПО) в соответствующем договоре или задании к нему рекомендуем включать описание ПО (его технические и функциональные характеристики, назначение, сроки и этапы разработки, разрабатываемую документацию, уточнять, входит ли в предмет поддержка ПО после разработки и т.д.).

— процедура согласования заявок/заданий заказчика

Очень важный пункт для рамочных соглашений.

В заявках/заданиях лучше максимально подробно описывать перечень работ и технические/иные характеристики, в том числе сроки и стоимость выполнения работ.  

— модели разработки (например, Waterfall или Agile).

— предоставление материалов/оборудования; приобретение лицензий на интеллектуальную собственность третьих лиц; использование Open Source

Оцените, на чьем оборудовании будут оказываться услуги/работы, будет ли предоставляться доступ к системам и базам данным и др.

Важно определиться, кто несет расходы по приобретению у третьих лиц лицензий на объекты, необходимые для разработки ПО (например, графические объекты или необходимое ПО), и согласовать порядок их приобретения и условия допустимости использования интеллектуальной собственности третьих лиц (рекомендуем также вести ее учет).

Стоит оговорить возможность использования открытого кода (open source). Включение open source решений (в зависимости от вида распространяемой лицензии) в готовые коммерческие продукты может быть недопустимым.

— место оказания услуг/выполнения работ; командировки

К примеру, услуги/работы могут оказываться/выполняться по месту нахождения подрядчика или в офисе заказчика, или на определенных объектах и т.д. в зависимости от ваших потребностей.

Можно согласовать отдельную оплату и условия выезда представителей подрядчика к заказчику.

— результаты работ и приемка

Сторонам следует прописать:

1. порядок и сроки приемки, порядок передачи результата работ (например, загрузка на сервер или размещение в репозитарии, передача исходного кода, кто участвует в приемке, как оформляется приемка и др.);
2. порядок и сроки направления возражений;
3. порядок и сроки устранения выявленных недостатков или отклонений от заданий заказчика.

Приемка также может быть не только итогового результата, но и отдельных промежуточных версий. Или же приемка результатов за соответствующий отчетный период.

— интеллектуальная собственность

В процессе разработки создаются определенные результаты, многие из которых являются охраняемыми объектами интеллектуальной собственности – зачастую объектами авторского права (компьютерные программы, графические, аудиовизуальные и иные объекты).

Здесь разграничиваются Background IP и Foreground IP.

Background IP – права на интеллектуальную собственность, которые уже имеются у какой-либо сторон до начала работы над проектом.

Например, заказчик может предоставлять некоторые уже имеющиеся у него охраняемые объекты и материалы подрядчику для выполнения работ/оказания услуг. В таком случае подрядчик обычно ограничивается возможностью использования такого Background IP только для целей, установленных в договоре.

С другой стороны, подрядчик может (если это допускается договором) «включать» имеющиеся у него охраняемые объекты и материалы в результаты, создаваемые им для заказчика. Такое «включение» сопровождается предоставлением сопутствующей лицензии в пользу заказчика. При этом все исключительные права на Pre-existing IP остаются у предоставившей его стороны, а другая сторона приобретает лишь ограниченное право на его использование на оговоренных условиях (как правило, заказчик – в течение всего срока действия исключительных прав на Background IP подрядчика, включенное в Foreground IP; подрядчик – в течение срока выполнения работ/оказания услуг заказчику).

Foreground IP – создаваемая в рамках договора «новая» интеллектуальная собственность. Заказчик заинтересован получить исключительные права на создаваемую интеллектуальную собственность. Юридически это оформляется через уступку исключительных прав.

Как правило, стороны согласовывают, что исключительные права на любые подлежащие охране результаты выполненных работ (за исключением Background IP подрядчика) уступаются в полном объеме с момента фактической передачи заказчику результата работ по соответствующему проекту со всеми выявленными и устраненными багами. При этом часто указывается, что подписание дополнительных документов об уступке не требуется. Как вариант, стороны могут связать момент уступки исключительных прав с моментом полной оплаты за выполненные работы.

— модель и условия оплаты

Есть две основные модели оплаты услуг/работ:

1. модель Fixed price предполагает фиксированное вознаграждение в согласованном заранее размере и, как правило, может изменяться по соглашению сторон. Обычно расходы на командировки и выезды специалистов подрядчика к заказчику в стоимость не включаются.
2. модель Time and materials предполагает оплату по фактическому затраченному времени.

Согласовываются рэйты (ставки) сотрудников и ведется учет количества часов, потраченных сотрудниками для выполнения задания. К примеру, ставка junior dev составляет – X USD/час, а ставка senior dev – Y USD/час.

Работать можно по предоплате, оплате по факту или комбинировать оба способа.

При работе с нерезидентами учитывайте при формировании цены то, что в стране выплаты (стране заказчика) у заказчика как налогового агента может возникнуть обязанность удержать налоги при выплате вознаграждения иностранному подрядчику.

В случае, если по договору от подрядчика передаются (уступаются) исключительные права на охраняемые результаты, то рекомендуется согласовывать стоимость такой уступки. Это может быть конкретная сумма или стоимость уступки можно включить в стоимость услуг/работ (рекомендуем указать, какой процент от стоимости услуг/работ составляет стоимость уступки) или может оплачиваться отдельно.

— положения о конфиденциальности

Положения о конфиденциальности могут быть оформлены как приложение к договору или можно заключить отдельный договор (NDA).

NDA может быть как двусторонней направленности (обе компании связаны взаимными обязательствами по неразглашению), так и односторонней (положения о конфиденциальности применяются только к подрядчику).

В NDA имеет смысл включить перечень конфиденциальной информации, сроки действия положений о конфиденциальности и ответственность за его нарушение. «Засекретить» можно, например, условия договора, в том числе финансовые, содержание технических заданий и др.

При необходимости можно указать конкретный перечень работников, которые могут получать доступ к конфиденциальной информации.

— непереманивание сотрудников

Разработчики обычно заинтересованы в сохранении своих работников и недопущении переманивания. Переманивание может выражаться в переговорах с работниками, направлении офферов и др.

По белорусскому праву запрет на переманивание можно включить в договор, если хотя бы одна из сторон договора является резидентом ПВТ. В таком случае рекомендуется закрепить обязанность по возмещению убытков и/или уплате неустойки за факт переманивания.

Среди прочих вопросов, которые могут иметь значение для сторон при оформлении договора на аутсорсинг:

— возможность/невозможность привлечения третьих лиц для выполнения работ/оказания услуг (субподрядчиков)

— состав команды разработчиков, работающих над проектом

Например, возможность для заказчика участвовать при отборе команды/влиять на состав команды.

— способы коммуникации и порядок обмена документами

Например, можно предусмотреть коммуникацию через определенные мессенджеры, ПО, а также в среде разработки.

— применимое право и компетентный суд/арбитраж.