Соглашение о неконкуренции (NCA) и Соглашение о непереманивании (NSA) для белорусских ИТ-компаний

В Беларуси возможность использования Соглашения о неконкуренции (NCA) и Соглашения о непереманивании (NSA) существует уже более двух лет. Пока, правда, как эксперимент законодательства — в рамках Декрета Президента Республики Беларусь № 8 — и пока что механизм их работы на практике оттачивается только на резидентах ПВТ. Партнер Legaltax Евгения Уроднич и юрист Егор Кравченко разъясняют, для чего нужны такие соглашения и на какие моменты нужно обращать внимание при их заключении.  

Соглашение о неконкуренции и Соглашение о непереманивании не являются единственными возможными способами защиты интересов компаний: они довольно узконаправленные и не заменяют другие соглашения. Обычно NCA и NSA работают в связке с Обязательством о неразглашении  (NDA) и соглашениями о конфиденциальности, которые защищают коммерческую тайну, а также мерами по защите интеллектуальной собственности (в частности, для трудовых отношений – режим служебных произведений).

 

Соглашение о неконкуренции (Non—Compete Agreement, NCA)

Что защищает NCA?

Основная цель – это не допустить, чтобы работник перешел в конкурирующие компании или сам стал конкурентом, применяя в работе навыки, компетенции и знания, которые он получил за период работы в компании.

Между кем заключается NCA

На сегодняшний день законодательство предусматривает возможность заключения NCA только между резидентами ПВТ и их работниками. Заключать NCA нужно только в период работы по трудовому договору (контракту). Договор с бывшим работником не будет являться действительным.

Компании и ИП-нерезиденты ПВТ легально заключить NCA пока что не могут: юридической силы такое соглашение иметь не будет, поэтому привлечь работника за нарушение условий NCA фактически будет невозможно.

С кем из работником можно заключить NCA?

По законодательству резидент ПВИ может заключить NCA с любым своим работником. На практике NCA все же больше направлен на ключевых работников и топ-менеджмент: это в том числе вызвано необходимостью для компании уплачивать компенсацию работнику за соблюдение устанавливаемых NCA ограничений.

Может ли работник отказаться от заключения NCA?

NCA является исключительно добровольным соглашением и принудить работника к его заключению или уволить за отказ от его подписания нельзя (в отличие, например, от неподписания обязательства о неразглашении коммерческой тайны).

Какие ограничения можно установить работнику в NCA?

Ограничения и запреты можно установить работнику, если в соглашении будет конкретно сформулировано описание конкурирующей деятельности. NCA предполагает, что работник не будет работать на организацию, которая напрямую конкурирует с его нанимателем.

Это применимо не ко всем организациям. «Многостаночники», скорее всего, не смогут однозначно и конкретно описать свою деятельность, а значит, заложить существенное условие соглашения. В этой связи актуальность NCA для аутсорсинговых компаний существенно ниже.

На наш взгляд, в соглашениях нужно предусматривать более узкую сферу деятельности (например, разработка мобильных игр определенного жанра или разработка ПО для автоматизации документооборота в страховании). Такая конкретизация играет и в пользу сотрудника, и в пользу работодателя:

• работник может сменить работу и при этом остаться в отрасли и при этом не нарушить NCA;
• работодатель не сможет наложить слишком широкий запрет – это является злоупотреблением и нарушением прав работника, за что могут привлечь к ответственности.

Еще одной рекомендацией при заключении NCA является четкое определение территории, на которую распространяется ограничение (например, США, Германия и т.д.), т.к. по белорусскому праву конкурентами могут считаться только лица, находящиеся на территории Республики Беларусь.

Важно: даже если с работником не подписан NCA,  когда работник уходит к конкуренту, он не может использовать ноу-хау или базы данных своего бывшего работодателя, которые являются коммерческой тайной – такие данные защищены другими правовыми инструментами.

Какие запреты можно установить в NCA?

В NCA список запретов на конкуренцию ограничен. В частности работник не вправе:

• заключать трудовые договоры и гражданско-правовые договоры с конкурентами (например,  договор на консультационные услуги или по созданию объекта интеллектуальной собственности);
• осуществлять такую же деятельность через ИП (другую “неконкурирующую” деятельность осуществлять можно);
• быть учредителем/покупать доли/создавать компанию-конкурента. При этом родственники работника учредить конкурирующую компанию могут;
• быть директором компании-конкурента;
• быть членом коллегиального органа управления компании-конкурента (например, совета директоров или наблюдательного совета).

На какую компенсацию может расчитывать работник при заключении NCA?

В Декрете установлен минимальный размер компенсации за неконкуренцию. Размер компенсации должен быть не менее 1/3 среднемесячного заработка работника за последний год работы. В NCA может быть указана конкретная сумма (но не меньше минимума) или, например, двухкратная компенсация. Размер такой компенсации определяется сторонами по результатам переговоров и должен быть зафиксирован в NCA. Компенсация уплачивается за каждый месяц соблюдения NCA после прекращения трудовых отношений.

Если срок для соблюдения обязательства о неконкуренции?

Да. Срок обязательства о неконкуренции не должен превышать 1 года с даты увольнения.

В NCA может быть указан меньший срок, например, 3 месяца или конкретная дата – до 31.12.2020.

Что будет, если обязательство о неконкуренции нарушено работником?

В NCA обязательно нужно указать ответственность за нарушение обязательства о неконкуренции: штраф, неустойка, возмещение убытков, причиненных работником, нарушившим NCA, прекращение выплаты компенсации.

Что должно быть обязательно в NCA?

• резидент ПВТ и работник;
• плата не менее 1/3 среднего заработка;
• срок не более 1 года с момента увольнения;
• территория;
• конкретный вид деятельности;
• ответственность.

 

 

 

Соглашение о непереманивании (Non—Solicitation Agreement, NSA)

Что защищает NSA?

NSA защищает интересы компании от «переманивания» ее ключевых сотрудников другой стороной или ее аффилированными лицами.

Например, Компания А и Компания В заключают NSA. Работник Компании А увольняется и уходит работать в Компанию В или ее аффилированное лицо. Такой случай будет нарушением NSA со стороны Компании В.

По этой причине имеет смысл ознакомиться с аффилированными лицами соответствующей стороны NSA. Заметим, что информация об аффилированных лицах не всегда охотно разглашается.

Поэтому эффективность NSA как защиты от непереманивания может ставиться под сомнение в случае осуществления переманивания работников через аффилированных лиц, о существовании которых другая сторона может даже не предполагать.

Аффилированные лица компании – это физические и юридические лица, которые могут влиять на принятие решений компанией.

Конкретные группы лиц, которые традиционно рассматриваются в качестве аффилированных, можно найти в статье 56 Закона о хозяйственных обществах.

Пример:

Компания В обязалась не переманивать сотрудников компании А по NSA. Компания С, которая  владеет 20% долей Компании В и является ее аффилированным лицом, переманивает  сотрудника компании А.  Такое переманивание будет являться нарушение NSA Компанией В через свое аффилированное лицо.

Аналогично будет нарушением, если резидент ПВТ заключил NSA с ИП-заказчиком, который впоследствии, игнорируя запрет, переманил к себе сотрудника резидента ПВТ.

Стороны NSA

Данное соглашение заключается между компанией и третьими лицами, причем хотя бы одна сторона NSA должна являться резидентом ПВТ. Следовательно, если хотя бы 1 из сторон NSA не будет являться резидентом ПВТ, то могут возникнуть вопросы с защитой интересов сторон в суде.

Это связано с тем, что если виновная сторона начнет оспаривать действительность NSA, то с высокой долей вероятности подобные ограничительные условия, несмотря на свободу договора, могут быть признаны судом недействительными как противоречащие законодательству, а значит существует риск отказа в защите интересов потерпевшей стороны в суде.

Против кого работает запрет на переманивание в рамках NSA?

Против стороны NSA, в отношении которой установлен запрет на переманивание, а также ее аффилированных лиц.

Встречный запрет на переманивание может быть установлен для всех сторон NSA: например, две компании-резидента ПВТ могут договориться, что не будут переманивать сотрудников друг у друга.

Что представляет собой запрет на переманивание в рамках NSA?

Запрет на любые действия, совершенные одной стороной NSA («Виновная сторона») или ее аффилированным лицом, которые повлекли прекращение трудовых отношений между другой стороной NSA («Потерпевшая сторона») и ее работником (работниками) и установление трудовых отношений между  работником (работниками) и первой стороной («виновной стороной») или ее аффилированным лицом.

Стороны могут конкретизировать запрещенные виды действий: например, переговоры с работником, коммерческие предложения работнику, обычное убеждение или предложение бонусов и стимулирующих выплат работнику, побуждающие его прекратить трудовые отношения с компанией.

Для констатации факта нарушения NSA и применения мер ответственности нужно будет доказать причинную связь между действиями соответствующей стороны, фактом прекращения трудовых отношений и возникновением новых трудовых отношений с «виновной стороной» или ее аффилированными лицами.

Какие меры ответственности можно предусмотреть за нарушение запрета на переманивание в рамках NSA?

Возмещение убытков и уплата неустойки в согласованном сторонами размере (либо по отдельности, либо 2 формы ответственности вместе). Неустойка выглядит более выгодной, так как она проще доказывается по сравнению с убытками. Дополнительная привлекательность неустойки – если хотя бы одна стороной NSA-резидент ПВТ, то можно предусмотреть абсолютно любой размер неустойки.

В случае судебного разбирательства даже суд не будет вправе уменьшить размер неустойки, согласованной сторонами. За исключением единственного случая – когда явно несоразмерную неустойку одна сторона NSA недобросовестно навязала другой стороне, не имевшей реальной возможности повлиять на содержание договора.

Важно: NSA не запрещает заключение трудового договора (контракта) между переманиваемым работником и нанимателем, который переманил работника. Трудовой договор будет признан действительным, работник может продолжать работать на новом месте – суть в том, что сторона, нарушившая NSA, понесет ответственность в форме убытков и (или) неустойки.

Что нужно, чтобы получить «плату» за переманивание?

По сути, NSA позволяет сторонам установить «цену» за переманивание работников.

Для взыскания убытков и неустойки по NSA необходимо одновременное наличие двух обстоятельств:

• действия контрагента или его аффилированного лица должны привести к прекращению трудовых отношений между резидентом ПВТ и его работником, и последующее установление трудовых отношений между бывшим работника и контрагентом.

На какой срок можно заключить NSA?

Ограничений по сроку действия NSA в законодательстве не прописано – все зависит от соглашения сторон и их реальных потребностей.

В отношении каких работников можно применять запрет на переманивание в рамках NSA?

Законодательно ограничений нет – ни по кругу работников, ни по их количеству. Можно включить в NSA всех работников, а можно конкретизировать их как поименно, так и по занимаемым должностям или иным подобным критериям.

Запрет на переманивание работает только в отношении лиц, работающих по трудовым договорам (контрактам) и не может распространяться на физических лиц, которые выполняют работы (оказывают услуги) для соответствующей стороны NSA на основании гражданско-правовых договоров.